Le concezioni occidentali e musulmane del diritto sono conciliabili ?

 

Orsetta GIOLO

 

"Si Dieu l’avait voulu, il aurait fait de vous une seule communauté. Mais il a voulu vous éprouver par le don qu’il vous a fait. Cherchez à vous surpasser les uns les autres dans les bonnes actions. Votre retour, à tous, se fera vers Dieu; il vous éclairera, alors, au sujet des vos différends."

( Coran, 5:48 )

 

 

 

 

Résumé

 

Dans le contexte actuel, dans lequel se mélangent les dynamiques de la mondialisation et les revendications identitaires, il est très intéressant de se demander quelles sont les hypothèses de compatibilité entre le système juridique occidental et le système juridique musulman, en particulier à propos des conceptions du droit, vu la complexité qui justement aujourd’hui caractérise les rapports entre Occident et monde islamique.

Pour oser une comparaison de ce type, il faut avant tout ne jamais oublier la difficulté qui consiste à aborder une civilisation différente de celle à laquelle on appartient, autrement on risque de juger avec trop de facilité des situations complexes, assujetties à l’influences de divers facteurs.

Surtout à propos de l’Islam, souvent les auteurs occidentaux ne cherchent pas à éliminer de leur regard les préjugés et généralisations ridicules pour lire les textes sacrés musulmans sans la présomption (typique de l’Occident) d’avoir, ou même d’ être, la clé de lecture pour toutes les cultures du monde; ils ne tentent pas non plus d’aborder avec humilité une histoire qu’ils ne connaissent pas, et qui pour la plupart de gens est incomprise dans ses dynamiques plus profondes.

En premier lieu donc, pour travailler correctement à propos de la comparaison des conceptions du droit, il est fondamental de choisir la logique du dialogue et d’ affirmer la volonté de travailler avec l’Islam, et pas seulement à propos de l’Islam.

Il est fondamental aussi d’aborder une étude de ce type avec la conviction que le droit est un système "ouvert", comme justement dans la conception de Robert Alexy qui refuse de concevoir le droit comme quelque chose qui suffit à soi-même, comme "un univers hermétiquement fermé". Le droit en effet est caractérisé par une ouverture "structurale" au monde extérieur des "raisons non-juridiques" pragmatiques, ethiques-politiques et morales.

En Occident, raisonner sur les conceptions du droit signifie principalement raisonner sur la nature du droit et du rapport entre droit et morale, problématique centrale aussi des débats à l’intérieur du monde arabo-musulman, qui tournent autour de la possibilité de scinder le plan moral de référence, lequel dans le cas de l’Islam est religieux, du plan strictement et techniquement juridique.

La distinction entre les courants positivistes occidentaux, qui soutiennent la séparation entre droit et morale (en considérant que la conception du droit ne doit pas inclure d’éléments moraux et qu’il n’y a aucune connexion entre ce que le droit impose et ce que la justice exige) et les courants non positivistes, qui soutiennent au contraire la thèse de la connexion entre le droit et la morale (selon laquelle il est nécessaire que la définition de la conception du droit inclue des éléments moraux) est reconnaissable aussi dans la pensée musulmane, même si dans les théories positivistes et laïques musulmanes ne manque jamais une référence à la morale dans la définition des éléments du droit.

De la même façon, à l’interieur des théories musulmanes non positivistes on peut reconnaître la distinction (qu’on a aussi entre les théories non positivistes occidentales) entre les théories rationalistes (identifiées avec la courant des mutazilites), qui utilisent la " raison " comme critère pour l’interprétation et l’élaboration des normes (et donc qui sont ouvertes à la dimension laïque de l’existence humaine), et les théories " volontaristes ", qui ne font aucune référence à la raison et qui admettent seulement le critère de la volonté de Dieu.

A l’inverse de ce qu’on peut penser de l’Islam, qu’on considère superficiellement comme une religion qui opprime la liberté humaine, les théories rationalistes musulmanes proposent une sorte d’ " humanisme musulman " fondé sur la centralité de l’être humain, aussi dans les dispositions de Loi révélé, qui a comme but fondamental le bien-être des êtres humains.

Les différences les plus significatives entre conceptions occidentales et musulmanes du droit, on peut les retrouver à propos des conceptions " constitutionnalistes " occidentales, nées du débat qui se déroule en Occident autour de l’instrument de la Constitution et qui a suivi le phénomène occidental de la " constitutionnalisation " du droit. Est intéressante, surtout, dans ce cas, la comparaison entre les attitudes musulmanes à l’égard de la Constitution et la conception occidentale de la Constitution comme expression d’une coexistence des valeurs et des principes qui demande que chacune des ces valeurs et de ces principes soit prise d’une façon non absolue, compatible avec les autres.

Dans le monde musulman, en effet, si on peut dire que l’instrument de la Constitution, quelquefois encore vécu comme quelque chose qui dérive des législations occidentales, est utilisé par tous les Etats arabo-musulmans (sauf deux : l’Arabie Saoudite et l’Afghanistan), on peut reconnaître trois attitudes différentes à son égard. La première est d’hostilité absolue et on peut la résumer dans le slogan lancé par les Frères Musulmans et repris par la suite par plusieurs groupes islamistes: "aucune Constitution au-delà du Coran". La deuxième attitude est la subordination de la Constitution à la religion : la Constitution n’est pas la loi des lois et elle n’a pas la suprématie par rapport à la religion. La troisième attitude est de se servir à ses propres fins de la Constitution avec l’introduction du dogme religieux: l’Islam comme religion d’Etat, l‘Islam religion de l’Etat, la loi islamique source unique ou principale ou une des sources de la législation.

En traitant des Constitutions des pays arabo-musulmans et des leurs différences réciproques, surtout par rapport aux courants musulmans qui soutiennent que l’Islam laisse la liberté aux hommes de choisir les formules d’organisation de l’Etat, on peut aussi bien comprendre le rôle qui jouent les convergences historico-politiques et les facteurs économiques qui marquent et déterminent l’évolution des sociétés des différents Etats arabo-musulmans, dans les élaborations des théories philosophico-juridiques et dans l’interprétation des textes religieux musulmans.

 

 

In apertura del mio lavoro, mi preme dichiarare di essere consapevole del fatto che l’approccio ad uno studio sul confronto tra le concezioni occidentali e le concezioni musulmane del diritto non può non essere profondamente condizionato dal mio essere occidentale, di più dal mio essere donna europea (italiana) di 27 anni nel 2000.

Sono infatti convinta che uno degli errori in cui più facilmente si incorre, nell’avvicinarsi per le più diverse occasioni di studio al mondo musulmano, sia quello di proporre letture che non tengono conto e della complessità che caratterizza la civiltà musulmana (come, del resto, tutte le civiltà), e dell’influenza determinante che gioca, in questi tentativi di lettura, la propria identità culturale di riferimento.

Tenterò allora, per quanto mi é possibile, di procedere allo studio di comparazione tra le concezioni occidentali e le concezioni musulmane del diritto senza presunzione di possedere la chiave di lettura per tutte le culture del mondo, per avvicinarmi ad una storia, quella musulmana, che noi occidentali ancora oggi conosciamo solo per stereotipi, ignorandone le dinamiche più profonde e i sentimenti dei popoli.

Quanto più manca infatti in questo momento al dibattito che si svolge su più piani e a più livelli in merito alla compatibilità tra la civiltà occidentale e la civiltà musulmana, é il tentare con determinazione la via del dialogo e del confronto: occorre invece studiare non solo a proposito dell’Islam, ma soprattutto insieme all’Islam per delineare le ipotesi che permettano di vivere le rispettive diversità come una ricchezza e non esclusivamente come un problema.

Adottare la prospettiva del confronto, e non dello scontro, significa infatti aver già accettato come valore la diversità culturale, rifiutato la costruzione della società per ghetti culturali e posto a fondamento del confronto la logica del dialogo, secondo la concezione che di questo hanno Simon Weil, quella dell’accettare di " guardare e di essere guardati ", e Mohamed Talbi, per il quale: " La sua funzione (del dialogo) resta in ogni caso totale. Essa consiste nello scuotere, nel far muovere e nell’impedire alle persone di invischiarsi nelle proprie convinzioni ".

 

Ritengo inoltre sia fondamentale affrontare uno studio di comparazione tra concezioni di diritto partendo dalla convinzione che il diritto sia un sistema " aperto ", proprio secondo la tesi di Robert Alexy che rifiuta di concepire il diritto come un che di autosufficiente, come un " universo ermeticamente chiuso ".

Il diritto al contrario é caratterizzato da una strutturale " apertura " al mondo esterno delle " ragioni non giuridiche " pragmatiche, etico-politiche e morali .

Per questo motivo tenterò di ragionare di diritto con una logica aperta alle " contaminazioni ".

 

 

Le concezioni musulmane e occidentali del diritto

 

Ragionare del concetto di diritto significa ragionare della natura del diritto, e nella controversia attorno al concetto di diritto il problema principale pare risiedere nel rapporto tra diritto e morale.

E’ questa in effetti la problematica attorno alla quale può ruotare anche la comparazione tra concezioni musulmane e concezioni occidentali di diritto, poiché anche i dibattiti interni al mondo arabo-musulmano vertono sulla possibilità di scindere il piano morale di riferimento, che nel caso dell’Islam é religioso, dal piano strettamente e tecnicamente giuridico.

Rispetto alla problematica del rapporto tra diritto e morale, nel dibattito occidentale si distinguono due contrapposte posizioni, la concezione positivista e la concezione non positivista, e nello spazio tra queste due posizioni estreme sono possibili numerose forme intermedie.

La concezione positivista si basa sostanzialmente, come è noto, sulla separazione tra diritto e morale, ritenendo che il concetto di diritto non debba includere elementi morali e che non vi sia alcuna connessione "tra ciò che il diritto impone e ciò che la giustizia esige". All’interno di questa posizione si possono riconoscere molteplici tesi che, secondo Alexy ad esempio, sono raggruppabili in due insiemi principali: al primo appartengono i concetti di diritto primariamente ispirati alla efficacia sociale, in particolare le teorie sociologiche e realistiche del diritto; al secondo appartengono i concetti di diritto primariamente ispirati alla statuizione (cioè la positività conforme all’ordinamento), ovvero le teorie analitiche, cioè gli orientamenti di teoria del diritto interessati all’analisi logica o concettuale delle strutture formali utilizzate nelle pratiche giuridiche. Carlos S. Nino sostiene invece che l’espressione " positivismo giuridico " sia fortemente ambigua, poichè raggruppa posizioni talmente diverse che rischiano esse stesse di essere in disaccordo: si attribuiscono infatti al positivismo giuridico le tesi dello scetticismo etico, del giuspositivismo ideologico, del formalismo giuridico, del giuspositivismo metodologico e concettuale. Un’altra posizione, quella del "realismo giuridico", si puo’ riassumere nell’espressione "un atteggiamento scettico nei confronti delle norme giuridiche". Questo scetticismo, come scrive Herbert L.H. Hart, nei confronti delle norme è una specie di reazione estrema contro un atteggiamento opposto : il formalismo nei confronti delle norme e dei concetti giuridici.

Rispetto alle teorie positiviste, le divergenze con la maggioranza delle teorie musulmane sembrano inconciliabili. La maggioranza di queste ultime infatti sostiene che il diritto debba dare valore di obbligatorietà ai contenuti che propone la morale, cioè la legge islamica.

Le uniche teorie musulmane che si possono avvicinare alle teorie positiviste sono quelle delle correnti positivista e laicista musulmana. In questi due tipi di orientamenti non si elimina mai comunque un riferimento alla morale (anche se come espressione della ragione umana piuttosto che della religione), agli interessi e al bene della società; in essi viene quindi a mancare la separazione caratterizzante del positivismo occidentale, secondo la quale non c’è appunto connessione tra il "diritto com’è e come dev’essere", tra diritto e sentimenti di giustizia.

La corrente positivista musulmana sostiene che sia necessario attenersi alla legge stabilita dallo Stato: gli autori di questa corrente fondano le loro convinzioni sul fatto che i versetti del Corano e della Sunna, ai quali gli autori dell’opposta corrente islamista si rifanno per sostenere le loro posizioni, sono spesso troncati o manipolati nei loro significati originari. Il Corano e la Sunna stessi, sempre secondo questi autori, non contengono norme giuridiche in quantità sufficente per regolare la vita di una società in tutti i suoi aspetti e comunque, poichè le poche norme contenute nei testi religiosi hanno come obiettivo quello di proteggere gli interessi della società, è alla luce di questi interessi che le disposizioni della legge islamica dovrebbero essere interpretate. Quanto alle legislazioni che le correnti islamiste considerano di "origine straniera", poichè costruite sul modello occidentale, le correnti positivista e laicista distinguono tre categorie di leggi: le leggi che hanno origine nella legge islamica, le leggi che pur non derivando dalla legge islamica non vi confliggono e le leggi che sono contrarie alla legge islamica. Rispetto a queste ultime, la corrente positivista, rispondendo al proposito della corrente islamista di eliminarle, sostiene che non si possono modificare se prima non si prepara la società che altrimenti rischierebbe di reagire contrariamente a quanto desiderato.

La corrente laicista in particolare supera la corrente positivista nell’opposizione alle teorie islamiste, sostenendo la necessità di eliminare le norme che si rifanno alla legge islamica, per via del loro carattere discriminatorio soprattutto nei confronti della donna e dei non musulmani, e incontra spesso le reazioni piu’ dure. Per questo motivo molti dei sostenitori della corrente laicista musulmana, che si esprime in favore della separazione totale tra stato e religione, per evitare di essere criticati a priori e in toto, giustificano le loro posizioni basandole su una interpretazione liberale delle norme islamiche. Altri pensatori della corrente laicista fanno invece esplicito riferimento alla ragione come unico criterio al quale ricorrere per stabilire ciò che è utile e ciò che non lo è per la società araba.

 

Le teorie non positivistiche o giusnaturalistiche occidentali invece sostengono la tesi della connessione tra diritto e morale, secondo la quale è necessario che la definizione del concetto di diritto includa elementi morali. Due sono le tesi principali : una tesi etica, secondo la quale si danno principi morali e di giustizia universalmente validi e conoscibili per mezzo della ragione umana; una tesi sulla definizione del concetto di diritto secondo la quale una norma o un sistema normativo non possono essere qualificati come giuridici se contraddicono tali principi morali o di giustizia.

A mio parere, la quasi totalità delle teorie musulmane sul concetto di diritto si avvicina alle teorie giusnaturalistiche occidentali, poiché quasi tutte le teorie musulmane, seppur con diverse sfumature, fanno un forte riferimento alla presenza nel diritto di elementi morali: anche le più laiche e "positiviste" infatti, come dicevo, si rivolgono ad un’idea di giustizia in ordine alla quale costruire un sistema giuridico definito.

Nel confronto tra teorie giusnaturalistiche occorre principalmente chiedersi quale sia il fondamento della morale alla quale ci si riferisce e quali gli elementi fattuali che comunque una concezione giusnaturalistica contempla.

Per quanto riguarda l’Occidente, se tutti i giusnaturalisti concordano sulle due tesi principali sopra esposte, essi discordano invece circa l’origine dei principi morali e di giustizia.

Si distinguono così diverse concezioni. Il giusnaturalismo teologico, il cui principale rappresentante è Tommaso d’Aquino, sostiene che il diritto naturale è quella parte dell’ordine eterno stabilito da Dio che è conoscibile per la ragione umana. Il giusnaturalismo volontarista invece, sviluppatosi attorno al XIII secolo, fa riferimento esclusivamente alla volontà provvidenziale di Dio. Il giusnaturalismo razionalista poi, originatosi con il movimento illuminista e che ha per esponenti Spinoza, Pufendorf, e Kant, ritiene che il diritto naturale derivi solamente dalla natura o dalla struttura della ragione umana. Una derivazione del giusnaturalismo razionalista occidentale è la concezione storicista, di autori come Savigny e Putcha, che critica come ingenua la pretesa di ricavare norme universalmente valide dallo sviluppo della storia umana, essendo invece questa determinate da una serie di fattori irrazionali (o di una razionalità più profonda). Un’altra corrente giusnaturalista invece, diffusasi soprattutto in Germania, si fonda sulla natura delle cose: questa concezione, difesa da autori come Dietze, Maihofer e Welzel, sostiene in generale che certi aspetti della realtà possiedono forza normativa e costituiscono una fonte giuridica alla quale il diritto positivo deve adeguarsi.

Interessante è notare come la distinzione tra giusnaturalismo razionalista e volontarista si ritrovi anche tra le concezioni giusnaturaliste musulmane. Slim Laghmani fa propriamente riferimento a Tommaso D’Aquino sottolineando, ironicamente, come mentre Tommaso D’Aquino è stato fatto santo, i mutazilites, sostenitori della corrente razionalista, furono accusati di eresia. Della stessa opinione è Yadh Ben Achour , che contrappone i teologi razionalisti ( appunto i mutazilites) ai teologi fideisti.

Nel procedere alla lettura di alcune delle posizioni "giusnaturaliste" del mondo musulmano, può essere utile tener presenti due delle differenti domande che l’uomo si è posto e si pone nella storia della sua evoluzione: la prima, antica, " qual è il posto che mi è assegnato " nell’Universo; la seconda, che l’uomo moderno si pone dall’epoca del Rinascimento, in cui è cominciata l’opera di separazione tra religione e stato, " qual e’ il posto che intendo darmi nell’Universo ".

Mentre l’uomo occidentale, l’uomo moderno diremmo, sembra aver quasi del tutto abbandonato la visione dell’umanesimo cristiano, al quale appartiene la prima domanda, e sembra porsi oggi solo la seconda questione, l’ " homo islamicus " parrebbe, prima facie, decisamente ancorato alla visione più antica. Osservando più attentamente, si potrebbe invece affermare che egli cerca tenacemente una sintesi tra le due domande.

Emergerebbe di conseguenza l’esistenza di un " umanesimo islamico ", in merito al quale in effetti si è sviluppato, in ambito musulmano, un dibattito ricco di contributi. Vi sono autori infatti che già riconoscono un Islam "umanista", altri invece, come Laghmani, che lo auspicano, non vedendolo ancora organicamente teorizzato e sufficientemente condiviso, mentre basterebbe utilizzare come chiave di interpretazione del Corano il suo fine ultimo, cioè il bene dell’essere umano.

Per comprendere maggiormente i termini di questo dibattito occorre innanzitutto chiedersi se nell’Islam siano presenti i concetti di natura umana e di ragione.

Ad una prima lettura, sembrerebbe che nel pensiero islamico non sia possibile parlare di " ragione " o di " natura umana ", essendo concetti principali invece la suprema volontà di Dio, il Suo ordine, le Sue disposizioni. Secondo la corrente islamista è addirittura fuorviante trattare di concetti come ragione e natura; secondo altri è comunque inutile dibatterne essendo tali concetti del tutto estranei alla filosofia musulmana.

Laghmani ad esempio, trattando della compatibilità tra teoria islamica e teoria occidentale dei diritti umani, sostiene che la teoria del diritto islamica, dell’ortodossia sunnita (che è prevalsa nel pensiero islamico dal X secolo fino ad oggi), non concepisce l’idea di ragione, ma solo di volontà di Dio, non considerando neanche l’essere umano come soggetto di diritto. Nella prospettiva islamica tradizionalista, secondo lo stesso autore, l’uomo non sarebbe il referente delle norme che gli si applicano, ma solo l’oggetto. La lex naturalis sarebbe vista solo come limite alla onnipotenza divina.

Anche Chafik Chehata sostiene che " la teologia islamica ortodossa non ammette l’esistenza di un diritto naturale ".

La presenza, nel moderno pensiero islamico, di una corrente " umanista " a mio avviso è invece chiaramente risonoscibile.

Approfondendo infatti di più l’analisi, ci si rende conto di come siano in realtà presenti nella filosofia musulmana i concetti di natura e di ragione.

E’ pur vero che il diritto naturale non sembra essere un concetto base della filosofia del diritto islamica; è un concetto che non si rivela immediatamente agli occhi del ricercatore. Occorre infatti ragionare, come suggerisce Ben Achour, in merito ai "presupposti " che stanno poi alla base dell’elaborazione del diritto naturale. Per trovarli non occorre forzare l’interpetazione dei testi, basta semplicemente approfondirne la lettura; si può arrivare così a vedere come il diritto naturale sembri addirittura il terreno d’intesa sul quale si incontrano le differenti tendenze del pensiero giuridico islamico.

"Le droit révélé par le Coran ou la Sunnah ou déduit de leurs principes a pour objet de sauvegarder les préceptes de la nature, dont l’homme raisonnable et civilisé est le centre".

L’uomo, secondo questa affermazione, è il centro, il punto focale, di tutto il pensiero filosofico musulmano. Del resto questa caratteristica è deducibile anche dal carattere " personalistico" della relazione uomo-Dio tipico della religione musulmana, rapporto all’interno del quale non vi devono essere interferenze esterne o intromissioni di nessun tipo. Il fatto poi che vi sia, nell’ " organizzazione " religiosa del culto musulmano, un’estrema relativizzazione del potere fa presupporre un estrema fiducia nell’essere umano in quanto tale ed una valorizzazione dell’essere umano proprio in quanto centro, fine ultimo di tutto, attore fondamentale anche nella comprensione della Rivelazione.

Una volta ipotizzata l’esistenza di una concezione di " ragione " all’interno del pensiero musulmano, procedendo a confrontare la " ragione " musulmana e la " ragione " occidentale, ci si rende conto di come in effetti per alcuni aspetti queste non rispondano alle stesse caratteristiche.

La " ragione " islamica infatti, secondo l’ortodossia sunnita, che sembra rappresentare il pensiero dominante, non è una ragione " fondatrice ", ma una ragione " strumentale ".

Non è infatti la ragione che stabilisce le regole, che scrive le leggi, ma è la ragione che interpreta i testi già esistenti, che diventa " legislatrice " solo nel caso in cui i testi rivelati presentino delle lacune.

In verità, secondo Ben Achour, esiste una ragione giuridica che ha ruolo di fonte del diritto, e quindi di legislatore, e che può essere identificata con l’ijtihâd. Questa ragione giuridica cerca di conoscere ciò che è equo, di riconoscere il bene comune, di tener conto del necessario.

Attraverso lo "sforzo dell’interpretazione" quindi, la ragione entra a far parte delle fonti del diritto.

Questa teoria darebbe credito a quanto vari autori musulmani, putroppo spesso inascoltati in primo luogo dagli interlocutori occidentali, sostengono: le questioni principali che oggi interrogano l’Islam non riguardano in realtà quanto è contenuto nei testi religiosi, ma quanto piuttosto stabilisce l’interpretazione che se ne propone.

Interessante è in questo senso quanto sostiene Ben Achour a proposito del dibattito interno al mondo musulmano in merito alle questioni di teoria generale del diritto; secondo Ben Achour infatti l’atteggiamento con il quale volta per volta si affronta ogni problematica dipende dalla risposta che ciascuna corrente o ciascuna scuola da’ all’interrogativo seguente: "qual è la miglior arte per comprendere un testo?"

 

 

Gli elementi fattuali del diritto musulmano e del diritto occidentale

 

A questo punto diviene particolarmente importante l’affermazione di Joseph Schacht secondo la quale la storia del diritto musulmano è determinata dal contrasto tra teoria e prassi.

Infatti, a trattare di fondamento dell’ordinamento giuridico, di Costituzione e di Stato nel pensiero musulmano, può sembrare di imbattersi in una sorta di schizofrenia intrinseca, che invece da un lato ha origine nella difficoltà di comprensione del rapporto tra teoria e prassi proprio del diritto musulmano e diverso dal modello del diritto occidentale; dall’altro è anche la dimostrazione di come molti degli aspetti che sono attribuiti come caratterizzanti all’Islam sono manipolazioni, o storpiature, o interpretazioni storicamente soggette alle influenze di poteri esterni o interni al mondo musulmano.

E’ estremamente interessante sottolineare quanto il rapporto tra teoria e prassi nel diritto musulmano differisca dal modello caratterizzante il diritto occidentale.

Il diritto musulmano in effetti possiede un numero impressionante di concetti giuridici che nella maggior parte dei casi non hanno contenuto positivo, poichè non derivano dalla realtà concreta della vita giuridica, ma da elaborazioni astratte. Inoltre, spesso non vi è un’antitesi tra concetti, ma una transizione per gradi da un concetto all’altro, con le corrispondenti gradazioni di effetti giuridici che questi producono. Strettamente connesso a questo sistema è il metodo casistico del diritto musulmano tradizionale: non si fa astrazione di regole generali, ma si cerca piuttosto di stabilire una serie graduale di casi.

Queste particolarità derivano dalla caratteristica centrale del diritto musulmano riguardante la qualificazione di tutti gli atti e rapporti umani secondo cinque categorie: obbligatorio, raccomandato, indifferente, reprensibile, proibito. Queste cinque categorie trovano la loro giustificazione nel fine ultimo della Legge rivelata che è il benessere dell’essere umano, identificabile con la soddisfazione di cinque interessi generali: gli interessi riguardanti la religione, l’anima, la ragione, la stirpe e il denaro.

Il procedimento di astrazione delle regole generali proprio del diritto occidentale non ha corrispondenti nel diritto musulmano. La questione fondamentale infatti del diritto musulmano non consiste nell’identificazione dei principi normativi in ordine ai quali costruire un sistema, ma nel comprendere "cosa cerca la Sharia" per ogni situazione, caso particolare, permettendo così di adattare, modificare, o derogare se necessario, quanto disposto dalla stessa Legge rivelata.

Seguendo lo stesso ragionamento, si puo’ affermare che nel diritto musulmano la validità dell’ordinamento giuridico non ha origine in un prinicipio astratto, ma si fonda sulla semplice esistenza dell’ordinamento stesso, che ha quindi un fondamento a carattere irrazionale; si potrebbe sostenere altrimenti che il fondamento coincida con la domanda "cosa cerca la Sharia", e cioè con la necessità di provvedere al benessere dell’essere umano.

Sembra mancare in effetti nel pensiero musulmano un dibattito simile a quello che in Occidente si sviluppa attorno al concetto di "norma fondamentale", intesa come norma che è fonte comune della validita’ delle norme di un’ordinamento giuridico.

E’ pur vero che se negli ordinamenti degli Stati occidentali si può riconoscere la "norma fondamentale" nella Costituzione, si potrebbe sostenere altrettando in merito agli ordinamenti giuridici degli Stati arabo-musulmani, visto che un numero assai esiguo tra questi (e vi rientra l’Arabia Saudita) non ha ancora una Costituzione.

Se diversamente si ritenesse coincidere la "norma fondamentale" per il pensiero musulmano con la legge islamica e con lo scopo principale del benessere dell’essere umano, ci si scontrerebbe con il fatto che nella maggior parte delle Costituzioni dei Paesi arabo-musulmani la legge islamica è considerata solo una delle fonti della legge, e in alcune Costituzioni non è nemmeno menzionata.

Questo a testimonianza di come sia necessario procedere con estrema cautela, senza dimenticare quanto il panorama geo-politico del mondo arabo-musulmano sia estremamente variegato e complesso e come ogni Stato arabo-musulmano presenti caratteristiche di originalità e particolarità non sempre generalizzabili.

A sostegno di queste considerazioni si può addurre ad esempio il fatto che numerosi intellettuali musulmani sostengono che la scelta della forma di governo, nella religione musulmana, è lasciata agli uomini, poichè la legge islamica non prescrive niente a riguardo tranne la shura, cioe’ il sistema della consultazione, che per alcuni autori può essere considerato il fondamento della democrazia musulmana.

Per quanto riguarda la concezione dello Stato, Med Elbaki Hermassi, ad esempio, spiega come in ambito musulmano sia in atto un tentativo di uscire dalle fila dell’ormai sterile contrapposizione tra la corrente laicista musulmana, sostenitrice della separazione tra Stato e religione, e la corrente islamista, che invece auspica la fusione tra Stato e religione. Il movimento intellettuale riformista musulmano, a partire da Mohammed Abdoh, ha elaborato in questa direzione una posizione in grado di promuovere una grande trasformazione in sintonia con la concezione dinamica dell’Islam.

Secondo questa corrente di pensiero, occorre infatti distinguere le questioni riguardanti il dogma e la fede dai problemi riguardanti invece i rapporti tra gli uomini: la legislazione deve quindi mutare in conformità al mutare delle circostanze e dell’interesse della comunità. Trasposta al livello politico, questa tesi vedrebbe l’Islam e i musulmani legati a dei valori ideali, come la consultazione (la democrazia), la giustizia, ecc.., ma liberi di applicarli in funzione delle circostanze storiche e sociali mutevoli per definizione.

Una abbondante letteratura è impegnata a dimostrare che la democrazia è sancita da un’interpretazione corretta del messaggio del Profeta : l’Ijtihad e l’Idjma sono letti come principi che promuovono una legislazione progressista e la shura come il principio che stabilisce la responsabilità costituzionale del governo.

Secondo questa tesi, la Legge rivelata e la Tradizione del Profeta si dimostrerebbero interessate in primo luogo all’identità e non all’organizzazione.

Se si accetta così il principio della libertà di scelta nell’organizzazione politica dello Stato, diviene di fondamentale importanza dare definizione del concetto di sovranità e della titolarità della stessa: questo è infatti uno dei nodi centrali del dibattito interno al mondo musulmano. Secondo la corrente islamista la sovranità appartiene a Dio, così come il potere legislativo e la Nazione. Si può ritrovare questa concezione nei modelli di Costituzione proposti dai movimenti islamisti, che hanno come denominatore comune la negazione della sovranità del popolo.

Le Costituzioni dei Paesi arabo-musulmani in realtà non ripercorrono questi schemi e si differenziano molto l’una dall’altra. La loro genesi è particolare, poichè sembra essere quasi in tutti i casi una genesi di "derivazione": infatti gli strumenti della Dichiarazione, come proclamazione di diritti, e della Costituzione non sono tipici del diritto musulmano ma del diritto occidentale.

Il dibattito in tema di Costituzione nel mondo islamico ha caratteri profondamente diversi rispetto al dibattito occidentale in materia di Costituzionalismo, caratteri spesso accomunati da una sorta di sentimento di estraneità rispetto ad uno strumento "importato" e non avvertito profondamente come proprio.

Tre sembrano essere gli atteggiamenti che principalmente gli Stati arabo-musulmani presentano nei confronti dell’idea di Costituzione. Il primo atteggiamento è di ostilità assoluta e si può riassumere in uno slogan lanciato dai Fratelli Musulmani e poi fatto proprio da molti gruppi islamisti: "nessuna costituzione oltre il Corano". Questa posizione è stata seguita dall’Arabia Saudita fino al 1992, anno in cui è stato adottato uno Statuto, ma con la precisazione da parte del Re Fahd : "che la nostra sola Costituzione è il Santo Libro di Dio e la Sunna del Profeta".

Il secondo atteggiamento è di subordinazione della Cositituzione alla religione. La Costituzione non è la legge delle leggi e non ha supremazia rispetto alla religione. Esempio possono essere la Costituzione dell’Iran che all’art. 4 sottomette tutte le regole giuridiche del paese alle norme islamiche e la Costituzione del Pakistan che all’art. 227 sancisce la supremazia delle prescrizioni dell’Islam sulle leggi positive.

Il terzo atteggiamento è di strumentalizzazione della Costituzione con l’integrazione in essa del dogma religioso: Islam come religione di Stato, Islam religione dello Stato, la Legge islamica fonte unica o principale o una delle fonti della legislazione.

In conclusione, è interessante accennare brevemente alla teoria del "diritto mite", elaborata nell’ambito del costituzionalismo occidentale, in riferimento ad alcune caratteristiche proprie delle Costituzioni arabo-musulmane.

Il concetto di "mitezza", che secondo Gustavo Zagrebelsky è elemento caratterizzante delle Costituzioni moderne, non sembra appartenere a tutte le Costituzioni arabo-musulmane, proprio come espressione di una "coesistenza di valori e principi, sulla quale, necessariamente, una Costituzione oggi si deve fondare per potere rendersi non rinunciataria rispetto alle sue prestazioni di unità e integrazione e, al contempo, non incompatibile con la sua base materiale pluralista", e che richiede che "ciascuno di tali valori e di tali principi sia assunto in una valenza non assoluta, compatibile con quelli con i quali deve convivere".

La Costituzione, in questa immagine, diventa come "il liquido nel quale le sostanze che vi sono versate -i concetti- mantengono la propria individualità e coesistono senza urti distruttivi, ma anche entro certi limiti di oscillazione, e, comunque, senza che mai un solo componente possa sopraffare o eliminare gli altri".

Le difficoltà che alcune Costituzioni arabo-musulmane, come quella del Qatar ad esempio, presentano rispetto al concetto di mitezza, sembrano coincidere soprattutto con l’incapacità di arrivare ad esprimere in termini relativi i valori e i principi che sanciscono, rendendone problematica la coesistenza con altri diversi.

L’esistenza di un dibattito simile anche in ambito musulmano, è testimoniata da quanto sostiene Ben Achour a proposito della "fine degli assoluti" (intesa come fine delle enunciazioni assolutistiche dei valori) come presupposto base per la costruzione di una società pluralista e di una democrazia reale in cui l’espressione del dissenso e della diversità di pensiero non siano limitate o proibite.

Negli Stati arabo-musulmani invece, di nascita, occorre ricordarlo, molto recente, le Costituzioni sembrano ancora avere il compito di realizzare un "progetto" predeterminato di vita della comunità/società, e non sembrano invece rappresentare la "possibilità" di vita comune, in quanto insieme di regole che ne stabilisce i termini e le modalità.

Zagrebelsky sottolinea come una Costituzione "mite", che mira all’integrazione attraverso "l’intreccio di valori e procedure comunicative", sia indispensabile in una società "pluralista" e rappresenti l’unica ipotesi che permetta di evitare effetti altrimenti catastrofici.

Occorrerebbe chiedersi però come questo carattere di "pluralità" sia presente nelle società degli Stati arabo-musulmani, società che sembrano presentare delle caratteristiche sociali ed economiche profondamente diverse da quelle degli Stati occidentali.

Ci si può rendere facilmente conto, in effetti, di come, affrontando temi quali le concezioni di diritto, e quindi di Stato e di Costituzione, inevitabilmente ci si imbatta nel prendere in considerazione le strutture socio economiche degli Stati in esame.

In un confronto tra Stati occidentali e Stati musulmani le differenze socio-economiche emergono evidentissime, in termini di rapporto tra ricchezza e povertà, di sviluppo, di tasso di alfabetizzazione e di scolarità, di organizzazione militare. Viene utile a questo proposito sottolineare che molti degli Stati arabo-musulmani appartengono ancora alla triste categoria del "Terzo Mondo".

Senza ricorrere ad una visione materialista della storia, con l’economia come unica giustificazione e spiegazione degli avvenimenti, è comunque necessario prendere coscienza di come anche nel caso dell’Islam e del mondo arabo-musulmano, le istituzioni, l’organizzazione dello Stato, le scelte, le filosofie e il diritto siano influenzate da una pluralità di fattori contingenti, nei confronti dei quali, tra l’altro, l’Occidente ha, in termini storici e attuali, delle responsabilità enormi.

In una prospettiva di questo genere, numerose sono le questioni rispetto alle quali anche l’Occidente (non solo il mondo musulmano) è chiamato a mettersi in discussione profondamente.

L’urgenza dell’imparare a vivere la diversità non come semplice folklore, ma come possibilità di partire da punti diversi e di percorrere sentieri e strade differenti per raggiungere obiettivi che possono essere comuni, in una visione che superi l’etnocentrismo e la convinzione di "conoscere la via migliore", non può prescindere dalla coscienza della "corresponsabilita’" che permea la "coevoluzione" delle culture e delle civiltà.

Il rischio altrimenti è di cercare di opporsi ad un "presunto" integralismo islamico, che poi nei fatti è qualcosa di ben più complesso, proponendo un altro tipo di fondamentalismo "laico-occidentale", e di sottovalutare il peso delle pratiche della vita quotidiana, delle dinamiche che intersecano rapporti tra potenze economiche e politiche mondiali, scambi commerciali, equilibri di potere interni.

 

 

 

 

Bibliographie

 

ABU-SAHLIEH S.A.A., Les mouvements islamiques et les droits de l’homme,

Winkler, Bochum, 1998

ID., Les droits de l’homme face à l’Islam, Winkler, Bochum, 1994

ID., Les musulmans face aux droits de l’homme, Winkler, Bochum, 1994

ID., Droits de l’homme conflictuels entre l’occident et l’Islam, St.Sulpice, 1991

ALEXY R., Concetto e validità del diritto, Biblioteca Einaudi, Torino, 1997

ALEXY R., Teoria dell’argomentazione giuridica, Giuffré, Milano, 1998

AL-MIDANI M.A., Les apports islamiques au développement du droit

international des droits de l’homme, Thèse pour le doctorat d’Etat en Droit,

octobre 1987, Strasbourg

ID., " Les Etats islamiques et la Déclaration universelle des droits de l’homme ",

in Conscience et liberté, 59, 2000, pp.31-44

AMOR A., " Constitutions et religion dans les Etats musulmans ", in Conscience

et liberté, 54, 1997, pp.55-69

ARKOUN, Le monde, 15 mars 1989

BACCOUCHE N., " Les droits de l’homme à travers la Déclaration des droits de

l’homme de l’Organisation de la Conférence Islamique ", en Cahiers de l’IDEDH, 5, 1996, pp.13-32

BARBERIS M., " Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della

morale ", in Ragion Pratica, 14, 2000, pp.147-162

BEN ACHOUR Y., Norme foi et loi, Cérès Productions, Tunis, 1993

ID., " Nature, raison et révélation dans la philosophie du droit des

auteurs Sunnites ", en Les Droits fondamentaux, Actes des Ières Journées scientifiques du réseau Droit, Brylant, Bruxelles, 1997, pp.163-179

BOISARD M.A., " L’humanisme de l’Islam ", in Islam et le droits de l’homme,

Librairie des Libertés, Paris, 1984, pp.51-88

BONOMI A., Il trionfo della moltitudine, Bollati Boringhieri, Torino, 1996

C.CHEHATA, " La religion et les fondements du droit en Islam ", in Archives de

philosophie du droit, XVIII, 1973

CHEMILLIER-GENDREAU M., Humanité et Souverainetés, La Découverte,

Paris, 1995

DE LUCAS J., " Para una discussion de la nota de universalidad de los derechos.(

a proposito de la critica del relativismo etico y cultural) ", in Derecho y Libertad, II, 1994, 3, pp.259-312

ENCYCLOPEDIE DE L’ISLAM, Leiden Brill, 1999

FALK R., " Challenges of a Changing global Order ", in Peace Research, XXIV,

novembre, 1992, 4

FEMME SOUS LOIS MUSULMANES, " Cent mesures et dispositions pour une

codification maghrébine égalitaire du statut personnel et du droit de la

famille ", Dossier 16, 1995

FERRAJOLI L., La sovranità nel mondo moderno, Laterza, Roma-Bari, 1997

FLORIS L., " Simon Weil : farsi puro occhio che guarda ", in Testimonianze, 397,

1998, pp.32-34

GALTUNG J., " Cultural violence ", in Journal of Peace Research, XXVII, 1990,

3, pp.291-305

GARDET L., " Ouvrir les frontières de l’esprit ", in Islam et droits de l’homme,

Librairie des Libertés, Paris, 1984, pp.145-154

GIANFORMAGGIO L., Appunti dai " Materiali per i frequentanti il Corso di

Filosofia del diritto ", Universita’ di Ferrara, anno accademico 1999-2000

GOEJE M., Liber expugnationis regionum, Leiden, 1865

GUASTINI R., " La costituzionalizzazione dell’ordinamento giuridico italiano ",

in Ragion Pratica, 11, 1998, pp.185-206

HABERMAS J., Fatti e norme. Contributi a una teoria discorsiva del diritto e

della democrazia, Milano,Guerini e Associati, 1996

ID., Vergangenheit als Zukunft, Pendo Verlag, Zurich, 1990

HART H.L., Il concetto di diritto, Einaudi, Torino, 1991

HERMASSI M., " De la théorie de l’Etat en Islam ", in AMOR A. et CONAC G.,

Islam et Droits de l’homme, Economica, Paris, 1994, pp.28-41

HUNTINGTON S.P., " The clash of Civilisations ", in Foreign Affairs, 4, 1993,

pp.29-49

JABBAR A., I musulmani e noi. Incontro o ostilità?, Atti della Conferenza-

Centro studi Agnese Baggio, 27 novembre 2000, Adria (in corso di pubblicazione)

KELSEN H., La dottrina pura del diritto, Eianudi, Torino, 1990

LAGHMANI S., " Pensées musulmanes et théorie des droits de l’homme ", en Les

Droit Fondamentaux, Brylant, Bruxelles, 1997, pp.147-156

LATOUCHE S., L’occidentalisation du monde. Essai sur la signification, la

portée et les limites de l’uniformisation planétaire, Ed. la Découverte, Paris, 1989

MATTEUCCI N., Lo Stato moderno, il Mulino, Roma, 1995

MITWALLI AL-SHA’RAWI M., Qadaya islamiyyah, Beyrouth & Le Caire, 1977

MUHAMMAD TAL’AT AL-GUNAYAMI, Qanun as-salam fi al-islam,

dirashmuqaranah, Mansha’at al’ma’arif, Al-Iskandariyyah, 1989, (en arabe)

NINO C.S., Introduzione all’analisi del diritto, Giappichelli, Torino, 1996

PACE E., Sociologia dell’Islam, Ed. Carocci, Roma, 1999

RAMADAN T. et GRESH A., L’Islam en question, Actes Sud, 2000

REMOTTI F., Contro l’identità, Laterza, Bari, 1999

ROMANO B., " Funzione, scopo ed eguaglianza del diritto nella società

complessa ", in Rivista Internazionale di Filosofia del diritto, LXXV, 1998, pp.46-83

SANTUCCI R., " Le regard de l’Islam ", in Islam et droits de l’homme, Librairie

des Libertés, Paris, 1984

SCHACHT J., Introduzione al diritto musulmano, Ed.Fondazione Agnelli, Torino,

1995

SHEIKH TÂHAR IBN ‘ASHÛR, Les fins ultimes de loi islamique, M.I.D., Tunis,

1979,(en arabe)

SOYER V. et DE SALVIA, Le recours individuel sopranational, mode d’emploi,

Paris, LGDJ, 1992

STEINER H.J. et ALSTON P., International Human Rights in Context,

Clarendon press, Oxford, 1996

TALBI M., Le vie del dialogo all’Islam, Ed. Fondazione Agnelli, Torino, 1999

TAYLOR CH., Multiculturalismo. La politica del riconoscimento, Milano,

Anabasi, 1993

TERNISIEN X., " L’Islam en Europe ", in Le monde, 27 octobre 2000

TOURAINE A., Eguaglianza e diversità. I nuovi compiti della democrazia,

Laterza & Figli, Roma-Bari, 1997

UNGARI P. et MODICA M., Per una convergenza mediterranea sui diritti

dell’uomo, Euroma,Roma, 1997

VASAK K., Les dimensions internationales des droits de l’homme, Unesco, Paris,

1978

UNDP, Human Development Report 1999, Oxford University Press, 1999

YACOUB J., Réecrire la Déclaration Universelle des droits de l’homme, Desclée

de Brouwer, Paris, 1998

ZAGREBELSKY G., Il diritto mite, Eianudi, Torino, 1992

ZOLO D., I signori della pace, Carocci, Roma, 1998